viernes, mayo 13, 2016

Guerra civil, paz y acuerdos especiales. Alternativas



|Por Jaime Araujo Rentería|

El artículo 3, común a los acuerdos de Ginebra de 1949, aplicable a la guerra civil no declarada de Colombia, hay que interpretarlo y entenderlo en armonía y desarrollado por el protocolo adicional II de 1977. En su parte pertinente dice: "Artículo 3 - Conflictos no internacionales. En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:


1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades,… serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, …A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal,… los tratos crueles, la tortura y;b) la toma de rehenes) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;…;d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido,…; 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor,mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.

Este artículo establece que existe un mínimo de reglas para la  guerra civil no declarada que hemos vivido en Colombia, aun cuando nuestro conflicto armado no tenga carácter internacional. La historia de este articulo común y del protocolo adicional II, que lo desarrolla, nos permite hacer una recta interpretación del mismo. En los Convenios de Ginebra del año 1949, se busco dar un mínimo de protección humanitaria en esas normas a las hipótesis que poseían todas las características de una guerra, sin ser una guerra internacional, especialmente a la guerra civil; pues se encuentra dentro de los límites de un solo país. Su objetivo es proporcionar un mínimo de protección a las víctimas. Como desde el punto de vista de las victimas la distinción entre el conflicto armado interno e internacional es artificial, ya que la violación a sus derechos es idéntica en una u otra guerra; Los principios humanitarios deben aplicarse con independencia de la identidad de los combatientes. El segundo elemento es que los estados tienen soberanía dentro de sus fronteras. Estos nuevos elementos en la década de los años 70, se tradujeron en el Protocolo II de los Convenios de Ginebra. El Protocolo II constituye el primer instrumento jurídico relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales; de las guerras civiles.

ACUERDOS ESPECIALES.-El art. 3 común de los 4 convenios de ginebra de 1949, que como se dijera en los debates, parece una “Convención en miniatura”. Es el único artículo aplicable a las guerras civiles, automáticamente, sin necesidad de voluntad o acuerdo entre las partes en conflicto, por mandato del derecho internacional humanitario. Esto no es obstáculo para que las partes en conflicto mediante acuerdos  especiales, pongan en vigor todo un convenio de los 4 de ginebra, o, 2, o, 3; o los 4 convenios; o solo parte de estos convenios. Las partes combatientes sólo están, obligadas legalmente a observar el artículo 3, y pueden hacer caso omiso de todo los demás. Pero es evidente que cada una de ellas tiene la plena libertad para declarar su intención de aplicar, todas o parte de las demás disposiciones. Los convenios especiales son un mecanismo práctico de eficacia normativa: ¿en vez de que las partes negocien durante largo tiempo acuerdos particulares, es más práctico recurrir al Convenio tal como es, o a algunas de sus normas? Como se puede observar la materia de estos acuerdos especiales, está referida a los 4 convenios ya existentes y no a temas o materias que no tienen nada que ver con estos 4 convenios; por lo mismo están limitados a esas materias. Como decimos los abogados, su ámbito material de aplicación son las materias de los 4 convenios de ginebra de 1949 y a contrario sensu, no tienen por objeto otras materias. La delimitación del ámbito material del art. 3 común, no le quita su importancia histórica, sobre todo para la sociedad civil, ya que garantizo, al menos, la aplicación de normas humanitarias reconocidas como esenciales por los pueblos civilizados; también porque es aplicable automáticamente, sin condición de reciprocidad.

La obligación del estado Colombiano no plantea problemas. La simple legalidad del Gobierno implicado en un conflicto interno, lo obliga en cuanto Parte contratante en el Convenio. En cambio, ¿de dónde surge la obligación de la guerrilla? Si esta aplica el artículo 3, respeta la sociedad civil y habrá menos víctimas del conflicto. Si deja de aplicarlo, dará la razón a quienes consideran su actuar como terrorismo, delincuencia común, bandidaje o anarquía.

NO ALTERACION DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LAS PARTES EN CONFLICTO
  
El artículo 3, deja claramente establecido que su aplicación es exclusivamente humanitaria y no constituye para los Gobiernos reconocimiento de poder alguno a la guerrilla y no limita su derecho a reprimir  a los rebeldes incluso con las armas; ni a perseguirlos judicialmente, por sus delitos, de conformidad con la ley del estado. Para la guerrilla, dejando de lado los efectos políticos de respaldo de la población civil, por haberle respetado sus derechos durante el conflicto, el hecho de aplicar este artículo no le confiere derecho a una inmunidad ni a una protección especial.

PROTOCOLO ADICIONAL II

Además de las disposiciones del artículo 3 común que siempre son aplicables, a las guerras civiles, se aplican las normas del Protocolo adicional II.; que Consta  de 6 partes: PREÁMBULO ; TÍTULO I - ÁMBITO DEL PRESENTE PROTOCOLOTÍTULO II - TRATO HUMANO ; TÍTULO III - HERIDOS, ENFERMOS Y NÁUFRAGOSTÍTULO IV - POBLACIÓN CIVIL ;TÍTULO V - DISPOSICIONES FINALES ; de todas estas normas del protocolo II, queremos resaltar parte del articulo 2 y del 6, que en su parte pertinente dicen: “ Art 2 ámbito de aplicación personal. Numeral 2. Al fin del conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de una privación o de una restricción de libertad por motivos relacionados con aquél, así como las que fuesen objeto de tales medidas después del conflicto por los mismos motivos, gozarán de la protección prevista en los artículos 5 y 6 hasta el término de esa privación o restricción de libertad.

Art 6; numeral 5. A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.”.

Síntesis:

Como se puede observar, los denominados acuerdos especiales del artículo tercero común a los cuatro convenios de Ginebra, no son tratados internacionales, son la aplicación en el ámbito interno de un Estado de parte o de la totalidad, de normas idénticas a las de esos tratados, pero que tienen como fuente el acuerdo de las partes en el conflicto interno y lo que es más importante; esos acuerdos internos están limitados en cuanto a sus temas o materias por los cuatro convenios de Ginebra; pueden tener menos materia que ellos, pero no más materias que ellos. Y en relación con las normas transcritas del protocolo adicional dos de 1977, tampoco permiten celebrar entre las partes en conflicto verdaderos tratados internacionales (las amnistías, son actos de derecho interno) y mucho menos que estos acuerdos modifiquen automáticamente la constitución colombiana.

ALTERNATIVAS

Distinto, a lo que hemos escuchado hasta ahora, por boca de funcionarios (ex-fiscal) o participantes en el debate; es necesario mirar otras opciones: la primera opción sería la de que el Estado colombiano reconociera directamente a los grupos guerrilleros, la calidad de beligerantes. Esta calidad si los convertiría en sujetos del derecho internacional, con algunos derechos y obligaciones, respecto del derecho de la guerra (que no en lo mismo que el derecho internacional humanitario, aunque modernamente, tienden a asimilarse y a tener reglas comunes). Entre dos sujetos del derecho internacional; por un lado el estado, y por otro la guerrilla como fuerza beligerante, si se podría celebrar un acto de derecho internacional; sin olvidar, que en nuestro derecho constitucional, los actos de derecho internacional, por regla general, requieren de ley aprobatoria del Congreso; de control previo de constitucionalidad y del canje de notas de ratificación.

Las relaciones entre el derecho constitucional y el derecho internacional, plantean el tema de la constitucionalización del derecho internacional o de la internacionalización del derecho constitucional. Actos de derecho internacional (tratados), que han dado origen a actos de derecho interno (incluido el derecho constitucional) o viceversa, actos de derecho interno que dan origen a actos de derecho internacional. Ejemplo de los últimos, podría ser la disolución constitucional de la antigua URSS, que dio origen al nacimiento de varios estados independientes. Ejemplo de los primeros sería el caso de la constitución japonesa de 1947 y en parte de la alemana de 1949, que fueron parcialmente impuestas por los vencedores de la Segunda Guerra Mundial a los vencidos, luego de los acuerdos de rendición de los gobiernos japoneses y alemán. Valga la pena anotar, que no sería este el caso de Colombia. En muchos de los casos, donde las normas internacionales, han dado origen a cambios constitucionales, los hechos han sido similares: una cruenta guerra civil; una intervención armada de la comunidad internacional y una resolución de la ONU que ha dictado los principios guías para la redacción de una sucesiva constitución (Namibia, Zambia, Camboya, etcétera); o como el caso de la antigua Yugoslavia, donde la constitución era un anexo de un tratado internacional, el denominado acuerdo de DAYTON, que puso fin a la sangrienta guerra civil. No sobra llamar la atención sobre el hecho, que en el caso de Colombia, a pesar de la intervención individual de ciertos estados, no hay existido una intervención armada de la comunidad internacional, por lo que estas soluciones no son claramente aplicables al caso de Colombia. Los denominados tribunales internacionales, como la corte penal internacional, o aquellos ad hoc como los de Yugoslavia, sierra leona, Ruanda o Camboya, se han establecido para juzgar y sancionar los crímenes cometidos durante la guerra y no para amnistiarlos o indultarlos.

GRAN SINTESIS

De todo lo dicho podemos colegir, que los acuerdos especiales previstos en el artículo tercero común, a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, no permite modificar la constitución de Colombia ni constituyen un tratado internacional, no se trata tampoco de un acto de derecho internacional, que de origen a una modificación de la constitución colombiana; ni de actos de derecho interno que den origen a actos de derecho internacional. No se trata del Estado colombiano vencido por las potencias extranjeras, que le impongan una nueva constitución, ni de la intervención armada de la comunión internacional que le imponga una nueva constitución.

Lo que sí está al alcance del gobierno, jurídicamente, y que puede realizar por su propia fuerza, sin necesidad de nadie más, es reconocer a la guerrilla el estatus jurídico de beligerantes y pactar desde el derecho internacional, cambios constitucionales, que como hemos recordado en nuestro sistema jurídico actual, requieren intervención del Congreso y control de constitucionalidad previo. La gran pregunta entonces es: se atreverá el gobierno, para que trasciendan los acuerdos de este gobierno; a este gobierno, a reconocerle a la guerrilla colombiana el status jurídico de beligerantes. Creo que no.